不是富硒农副产品特点（富硒农产品与普通农产品差别）

在经营场所内不实宣传商品的组成成分功效，构成商业广告吗？重庆三级法院这样判！

重庆市第一中级人民法院

行 政 判决 书

（2019）渝01行终142号

上诉人（一审原告）廖朝贵，男，1945年11月21日出生，汉族，住重庆市南岸区。

委托代理人王贤贵，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）重庆市渝北区市场监督管理局，住所地重庆市渝**龙平街**。

法定代表人刘永安，局长。

委托代理人龙詹跃，该局工作人员。

委托代理人陈洁，重庆锋语律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）重庆市渝北区人民政府，住所地重庆市渝**义学路**。

法定代表人唐川，区长。

上诉人廖朝贵因诉被上诉人原重庆市工商行政管理局渝北区分局（以下简称渝北区工商分局）、重庆市渝北区人民政府（以下简称渝北区政府）行政处罚及行政复议一案，不服重庆市潼南区人民法院作出的（2018）渝0152行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。在审理过程中，因机构改革，渝北区工商分局的职责由新组建的重庆市渝北区市场监督管理局（以下简称渝北区市场监管局）承担，不再保留渝北区工商分局。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明以下事实：重庆瑞松生物科技有限公司（以下简称重庆瑞松公司）于2016年11月28日登记成立，其注册登记经营范围是：生物制品专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务；食品经营；销售：生物制品、保健用品、农副产品（国家有专项规定的除外）、日用品、床上用品、化妆品、电器、Ⅰ类和Ⅱ类医疗器械。2016年12月22日，重庆瑞松公司取得《食品经营许可证》，其核准经营项目为：预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售，保健食品。该公司在2017年1月1日获得安徽健坤生物科技有限公司的授权，同意销售该公司的多维有机硒产品。2017年1月至4月期间，重庆瑞松公司便在其经营场所向消费者发放《中科院微源农产品问答卷》、《健坤硒刊Se》等资料用于自己的经营活动宣传。该《健坤硒刊Se》中，在“科普园地”一栏印有“技术支持单位：一院四所一校”的标题用于宣传，内容为：中国科学院、中国科学院南京土壤研究所、中国科学院沈阳应用生态研究所、中国科学院烟台海岸带研究所、中国科学院苏州纳米技术研究所、中国科学技术大学，并在版块内印有相关院所的照片以及中国科学院的院徽等内容。渝北区工商分局调查证实，重庆瑞松公司主要经营安徽健坤生物科技有限公司生产的“健坤微源多维有机硒”。该公司向消费者发放的问答卷和宣传资料只针对“硒”的知识宣传，并没有关于公司经营产品的广告和宣传，公司赠送消费者富硒大米的目的，是让消费者认识到硒的好处后自然会购买公司经营的健坤微源多维有机硒。廖朝贵于2016年11月22日向重庆市恒源健康咨询机构购买价值8976元的多维有机硒；2017年1月14日向重庆瑞松公司购买价值698元的多维有机硒一盒。

2017年4月12日，廖朝贵向原重庆市工商行政管理局投诉称，重庆瑞松公司打着中科院、重庆市人民政府、市农委的旗号，以发传单、搞问卷调查、利用集会、听讲座的形式进行虚假宣传，欺骗误导老年人购买养身品，高价销售“多维有机硒”，涉嫌虚假宣传及侵害消费者权益的违法行为。原重庆市工商行政管理局接投诉后，于2017年4月20日将该案移交给渝北区工商分局调查处理。渝北区工商分局经检查后，于2017年5月10日对该案进行了立案。2017年8月7日、2017年9月7日，因案情复杂，不能在九十日内作出行政处罚决定，渝北区工商分局根据《工商行政管理行政处罚程序规定》的第五十七的规定，分别经负责人、集体讨论决定分两次对该案延长办案期限。在此期间，渝北区工商分局对重庆瑞松公司当时的法定代表人刘静进行了调查询问并提取了相关证据材料。2018年1月25日，渝北区工商分局分别向中国科学院、中国科技大学、中国科学院沈阳应用生态研究所、中国科学院烟台海岸带研究所和中国科学院苏州纳米技术研究所发出了协助调查函。2018年2月26日，中国科学院烟台海岸带研究所复函称安徽健坤生物科技有限公司并未取得其技术支持。据此，2018年3月12日，渝北区工商分局对重庆瑞松公司作出渝北工商告字〔2017〕10-25-1《行政处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及依法享有陈述、申辩的权利，并依法送达。

经调查核实，渝北区工商分局认为重庆瑞松公司在未审查核实广告内容的真实性的情况下，向消费者直接宣传虚假不实的信息，使人误认为其产品具有国家知名院所认可并获得高科技技术支持，引人对其商业信誉产生错误认知，客观上取得了更为有利的竞争优势，妨碍了正常的市场竞争秩序。其行为违反了《重庆市反不正当竞争条例》第十三条第一款的规定。遂于2018年3月30日作出渝北工商经处字〔2018〕05-24号行政处罚决定，根据《重庆市反不正当竞争条例》第三十七条第一款和第四十一条第一款之规定，决定责令重庆瑞松公司立即停止违法行为，并处以罚款1万元的行政处罚。渝北区工商分局分别于2018年5月24日、2017年5月29日，通过电话、邮寄的方式向廖朝贵告知了处理结果。廖朝贵不服该行政处罚决定，于2018年6月19日向渝北区政府申请行政复议。渝北区政府于2018年6月21日依法向渝北区工商分局发出《行政复议答复通知书》，渝北区工商分局在法定期限内依法予以了答复。又于2018年7月26日依法向重庆瑞松公司发出《参加行政复议通知书》通知其作为第三人参加行政复议。渝北区政府经审查，于2018年8月8日作出渝北府复〔2018〕18号行政复议决定，决定维持渝北区工商分局作出的渝北工商经处字〔2018〕05-24号《行政处罚决定书》，驳回廖朝贵其他复议请求。廖朝贵不服上述行政处罚决定及行政复议决定，故诉至法院。另查明，重庆瑞松公司已于2018年7月30日因决议解散而被依法注销。

一审法院经审理认为，廖朝贵是该案投诉举报人，又是购买投诉产品的消费者，其与被诉行政行为具有利害关系，是行政诉讼适格原告，渝北区工商分局认为其不是适格行政诉讼原告的主张，一审法院不予支持。该案中当事人对重庆瑞松公司向消费者通过问卷调查、发宣传资料等形式进行虚假宣传的事实以及渝北区工商分局的行政主体资格、行政职权、行政程序，以及渝北区政府的行政复议主体资格、复议程序等没有争议。该案的争议焦点为法律适用问题，即应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）还是《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）的相关规定对重庆瑞松公司进行处罚。廖朝贵主张渝北区工商分局适用《重庆市反不正当竞争条例》的规定对重庆瑞松公司进行处罚属于法律适用错误，应当适用《广告法》规定的观点，一审法院不予支持，理由如下：新旧《反不正当竞争法》中均对虚假宣传与虚假广告进行了区分，虚假宣传的范围明显大于虚假广告，虚假广告应当属于虚假宣传的一种，《广告法》对于《反不正当竞争法》来说属于特别法。该案中，要解决是应当适用《广告法》还是《反不正当竞争法》的问题，首先要解决的是重庆瑞松公司的虚假宣传行为究竟是一般的商业宣传行为，还是商业广告行为的认定问题。

广告，顾名思义就是广而告知，宣传范围具有大众性、广泛性的特点。根据《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。可知，构成商业广告行为，其目的是为介绍自己所推销的商品或者服务。该案中，重庆瑞松公司在其经营范围内向消费者发放的问答卷和宣传资料中只是针对“硒”的功效以及相关研究成果进行了夸大、不实的知识宣传，并没有针对公司所经营的产品进行宣传或推销，且宣传范围仅仅限于其经营场所，尚不足以达到广而告之的程度。因此，一审法院认为重庆瑞松公司的涉案违法行为属于一般的虚假宣传行为，并不构成虚假广告行为，应当适用《反不正当竞争法》的相关规定对其进行处罚。新修订的《反不正当竞争法》于2018年1月1日起施行，该案涉案违法行为发生于2017年1月至4月期间，根据“法不溯及既往”的原则，应当适用修订前1993年施行的《反不正当竞争法》。且新修订的《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者对商品作虚假或引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款。修订前的《反不正当竞争法》第二十四条规定的罚款幅度为一万元以上二十万以下，明显轻于新法，根据“从旧兼从轻”的法律适用原则，亦应当适用修订前的《反不正当竞争法》。

《重庆市反不正当竞争条例》系根据修订前的《反不正当竞争法》结合本行政区域的具体情况和实际需要所制定的地方性法规，在涉案违法行为发生地域和期间内具有有效的法律效力，渝北区工商分局适用该条例对重庆瑞松公司进行行政处罚并无不当。另外，渝北区工商分局在作出行政处罚决定前依法向重庆瑞松公司告知了拟作出行政处罚的内容和理由，以及享有陈述、申辩的权利，作出行政处罚决定后依法对其进行了送达，且告知了投诉人（该案廖朝贵）该案处理结果，程序合法。渝北区政府收到廖朝贵的复议申请后，依法向渝北区工商分局送达了答复告知书，且于法定期限内作出行政复议决定，并将决定书依法送达，程序合法。综上所述，渝北区工商分局于2018年3月30日作出的渝北工商经处字〔2018〕05-24号行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，实体处理恰当；渝北区政府于2018年8月8日作出渝北府复〔2018〕18号行政复议决定，程序合法。廖朝贵的诉讼请求依法不能成立，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回廖朝贵的诉讼请求。案件受理费50元，由廖朝贵负担。

廖朝贵不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院查明事实不清，没有查明重庆瑞松公司对保健食品进行虚假宣传并销售保健食品的事实；2.一审法院适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）和《广告法》而非《反不正当竞争法》；3.一审法院审理程序不合法，重庆瑞松公司注销，一审法院应依职权变更重庆瑞松公司的出资人或股东为本案的第三人参加诉讼。特请求撤销一审判决，并撤销渝北区工商分局作出的渝北工商经处字〔2018〕05-24号行政处罚决定和渝北区人民政府的行政复议决定，对重庆瑞松公司的出资人刘静重新做出处罚决定。

二审中，被上诉人渝北区市场监管局和渝北区政府均未在法定期限内向本院提交书面答辩状。

廖朝贵在一审程序中提交并当庭举示的证据和依据有：1．重庆市恒源健康咨询机构专用收据（2016年11月22日）；2．重庆瑞松公司收据（2017年1月14日）。

渝北区工商分局在一审程序中提交并当庭举示的证据和依据有：1．案源登记表、案件线索排查交办通知书、投诉举报材料；2．立案审批表；3．延期审批表；4．延期审批表、案审会记录；5．案件核审表、行政处罚决定审批表；6．渝北工商告字〔2017〕10-25-1号《行政处罚告知书》及送达回证；7．渝北工商经处字〔2018〕05-24号《行政处罚决定书》及送达回证；8．电话记录（刘静）两份、询问笔录（刘静）五份、现场笔录、现场照片（18张）、重庆瑞松公司营业执照及食品经营许可证、现场材料、安徽汇丰园生物科技有限公司与中国科学院南京土壤研究所的《战略合作框架协议》、安徽汇丰园生物科技有限公司与安徽健坤生物科技有限公司的《战略合作协议》、安徽健坤生物科技有限公司与重庆瑞松公司的《授权委托书》、分析测试报告、渝北工商协查字〔2018〕007号协助调查函五份、《中国科学院烟台海岸带研究所关于协助调查函的复函》；9.2018年5月24日电话记录（廖朝贵）及书面回复；10.2017年11月28日电话记录（廖朝贵）；11．（渝北）工商复字〔2018〕7号《被申请人答复书》；12．渝北府复〔2018〕18号《行政复议决定书》。

渝北区政府在一审程序中提交并当庭举示的证据和依据有：1.廖朝贵行政复议申请书；2.挂号信封及签收明细；3.渝北府复〔2018〕18号《行政复议答复通知书》及送达证明；4．渝北府复〔2018〕18号《参加行政复议通知书》及送达证明；5．渝北府复〔2018〕18号《行政复议决定书》及送达证明。

一审法院依职权调取的证据：重庆瑞松公司的公司基本情况。

经庭审质证，一审法院对证据作如下确认：渝北区工商分局提交的证据系其作出该案被诉行政处罚决定所依据的事实依据以及相关程序性文书，能够真实反映其作出行政行为的整个过程，且具备证据的真实性、合法性、关联性，依法均予以采信。渝北区政府提交的上述证据系其作出行政复议决定过程中产生的程序性法律文书，拟证明行政复议程序的合法性，且具备证据的真实性、合法性、关联性，依法均予以采信。廖朝贵提交的证据1系重庆市恒源健康咨询机构的专用收据，廖朝贵指出重庆市恒源健康咨询机构系重庆瑞松公司的前身，但未提交相关证据予以证明，对廖朝贵这一主张不予采信，但对其在重庆市恒源健康咨询机构购买多维有机硒的事实予以采信；廖朝贵提交的证据2具备证据的真实性、合法性、关联性，依法予以采信。

二审中，各方当事人向一审法院提交并经庭审质证的证据已依法随案移送本院。经审查，本院对证据的认定意见与一审法院相同。根据已采信的证据以及一审庭审笔录，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据渝北区工商分局提交的调查笔录、现场照片、协助调查函等证据，足以证明重庆瑞松公司在未审查核实内容真实性的情况下，向消费者直接宣传虚假不实信息的行为，该行为违反了《重庆市反不正当竞争条例》第十三条第一款的规定，据此，渝北区工商分局根据《重庆市反不正当竞争条例》第三十七条第一款和第四十一条第一款之规定，对重庆瑞松公司作出行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。重庆瑞松公司向消费者发放的问答卷和宣传资料只针对“硒”的知识宣传，并未宣传其经营的健坤微源多维有机硒，因此，一审法院认定重庆瑞松公司的违法行为属一般虚假宣传行为而非针对其产品进行的虚假广告行为并无不当。上诉人提出一审法院查明事实不清的上诉理由不能成立。

关于本案应适用《反不正当竞争法》而非《广告法》的理由，一审判决已予详尽阐述，本院予以确认，不再赘述。关于上诉人提出本案应适用《食品安全法》予以处罚的理由，《食品安全法》第一百四十条第一款、第五款规定：“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚”；“对食品作虚假宣传且情节严重的，由省级以上人民政府食品药品监督管理部门决定暂停销售该食品，并向社会公布；仍然销售该食品的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法销售的食品，并处二万元以上五万元以下罚款”。如前所述，本案中重庆瑞松公司的违法行为并非虚假广告行为，且作出被诉处罚决定时，渝北区工商分局亦不是食品药品监督管理部门，故上诉人要求在本案中适用该法的理由不能成立。

一审中，上诉人廖朝贵申请追加重庆瑞松公司作为第三人参加本案诉讼，但重庆瑞松公司已因决议解散而被注销，故其不再具有诉讼主体资格。且无其他主体继受其权利义务，一审法院未追加第三人参加诉讼并无不当。关于上诉人提出应由重庆瑞松公司的出资人或股东作为本案的第三人参与诉讼的意见，于法无据，本院不予支持。

被上诉人渝北区政府受理上诉人廖朝贵的行政复议申请后，对渝北区工商分局作出该行政处罚决定的证据、依据等材料进行审查后，在法定期限内依法作出维持原行政行为的行政复议决定，其程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人廖朝贵负担。

本判决为终审判决。

审 判 长夏嘉

审 判 员刘晓瑛

审 判 员景象

二〇一九年四月二十三日

法官助理何华

书 记 员祁岑

再审判决书

重庆市高级人民法院

行 政 裁定 书

（2019）渝行申279号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）廖朝贵，男，1945年11月21日出生，苗族，住重庆市南岸区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）重庆市渝北区市场监督管理局，住所地重庆市渝**双龙湖街道龙平街**。

法定代表人刘永安，局长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）重庆市渝北区人民政府，住所地重庆市渝**义学路**。

法定代表人谭庆，区长

廖朝贵因诉重庆市渝北区市场监督管理局（原重庆市工商行政管理局渝北区分局已撤销，其职权由重庆市渝北区市场监督管理局继受）行政处罚及重庆市渝北区人民政府（简称渝北区政府）行政复议一案，不服重庆市第一中级人民法院（2019）渝01行终142号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行审查，现已审查终结。

廖朝贵申请再审称，一、原审法院认定事实不清，没有查明重庆瑞松生物科技有限公司（简称重庆瑞松公司）对保健食品进行虚假宣传并推销广告产品的违法事实；二、不正当竞争是指经营者之间不公平的竞争，本案的销售活动中只有重庆瑞松公司，没有其它竞争对手和竞争产品，原重庆市工商行政管理局渝北区分局应适用《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国广告法》对重庆瑞松公司进行处罚，而非适用《中华人民共和国反不正当竞争法》。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，并依法改判。

重庆市渝北区市场监督管理局未向本院提交书面答辩意见。

渝北区政府未向本院提交书面答辩意见。

本院认为，根据渝北工商经处字〔2018〕05-24号《行政处罚决定书》（简称24号《行政处罚决定书》）作出之时施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第三条第二款、第十六条以及《重庆市反不正当竞争条例》第四条、第三十一条第一款的规定，原重庆市工商行政管理局渝北区分局系重庆市渝北区人民政府工商行政管理部门，具有作出24号《行政处罚决定书》的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，渝北区政府具有作出渝北府复〔2018〕18号《行政复议决定书》（简称18号《行政复议决定书》）的法定职权。

本案中，依据原重庆市工商行政管理局渝北区分局向人民法院举示的涉案经营者资质材料、询问笔录、现场笔录、现场照片、现场材料、协助调查函、《中国科学院烟台海岸带研究所关于协助调查函的复函》等证据可以证明以下事实：重庆瑞松公司在2017年1月1日获得安徽健坤生物科技有限公司（简称安徽健坤公司）的授权，同意销售安徽健坤公司的多维有机硒产品。2017年1月至4月期间，重庆瑞松公司在其经营场所向消费者发放《健坤硒刊Se》宣传资料，该宣传资料上在“科普园地”一栏印有“技术支持单位：一院四所一校”，其中“四所”包括中国科学院烟台海岸带研究所。2018年2月26日，中国科学院烟台海岸带研究所向原重庆市工商行政管理局渝北区分局复函称安徽健坤公司并未取得其技术支持。

原重庆市工商行政管理局渝北区分局于2017年5月10日对涉案违法行为予以立案，并于2017年8月7日、2017年9月7日，依据《工商行政管理行政处罚程序规定》第五十七条的规定，分两次对本案延长办案期限。原重庆市工商行政管理局渝北区分局经调查取证，认为重庆瑞松公司存在向消费者直接宣传虚假不实信息的违法行为，该违法行为使消费者误认为其产品具有国家知名院所认可并获得高科技技术支持，对其商业信誉产生了错误认知，客观上取得了更为有利的竞争优势，妨碍了正常的市场竞争秩序。2018年3月12日，原重庆市工商行政管理局渝北区分局对重庆瑞松公司作出并送达渝北工商告字〔2017〕10-25-1《行政处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及享有陈述、申辩的权利。2018年3月30日原重庆市工商行政管理局渝北区分局作出24号《行政处罚决定书》，并依法送达。综上，原重庆市工商行政管理局渝北区分局依据《重庆市反不正当竞争条例》第三十七条第一款和第四十一条第一款的规定，作出24号《行政处罚决定书》，责令重庆瑞松公司立即停止违法行为，并处以罚款1万元的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当，行政程序合法。渝北区政府依法受理复议申请，在法定期限内作出18号《行政复议决定书》维持了24号《行政处罚决定书》并进行送达，行政程序合法。一审法院据此判决驳回廖朝贵的诉讼请求，二审法院予以维持并无不当。廖朝贵提出的原审法院认定重庆瑞松公司进行虚假宣传并销售保健食品属于事实不清的申请再审理由不能成立，本院不予支持。

关于廖朝贵提出的本案应适用《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国广告法》对重庆瑞松公司进行处罚，而非适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的申请再审理由，一审、二审判决分别在其“本院认为”部分已作充分论述，本院予以认同，不再赘述。廖朝贵的该再审理由不能成立，本院不予支持。

综上，廖朝贵的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回廖朝贵的再审申请。

审 判 长谭秋勤

审 判 员许勇

审 判 员刘佳佳

二〇一九年十月十四日

法官助理黄浩淼

书 记 员张梦琴